TEXTO COMPLETO
DICTAMEN PROCURACIÓN GENERAL
EXCMO. TRIBUNAL:
I
V.E. confiere traslado de las presentes actuaciones principales a esta Procuración General, en el día de la fecha (16/6/10) a fin de que me expida sobre la cuestión de fondo , conforme art. 11 de la ley K-4199. A tal fin y contando con plazo de 12 horas corridas para emitir opinión, liminarmente pongo en conocimiento de V.E., que comparezco y dictamino en orden a lo dispuesto en consonancia con la actividad recursiva prevista en la ley O 2431 y en todo aquello no previsto por dicho cuerpo legal, con aplicación supletoria del C.P.C yC.
En el expediente de marras, se han presentado tanto el Sr. Fiscal de Estado de la Provincia de Río Negro, como el Partido Justicialista y el Partido REDES impugnado -merced a los recursos de apelación interpuestos-, la Resolución Nº 15 /10 del TEP.
El acto jurisdiccional traído a conocimiento de V.E. ha efectuado la revisión de la normativa aplicada al proceso electoral de consulta popular y - acogiendo los distintos argumentos de las partes y del Ministerio Público, resolvió declarar la nulidad del decreto 342/10 del Poder Ejecutivo Provincial.
Cabe puntualizar que por dicho Decreto del P.E. se convocó a consulta popular al Pueblo de la Provincia de Río Negro para el próximo 27 de junio del corriente año, a efectos de que se pronuncie sobre el ejercicio o no ejercicio de la facultad del Sr. Gobernador de la Provincia de remitir a la Honorable Legislatura el proyecto de ley que declare la necesidad de la Reforma de la Constitución Provincial.-
Fuente: http://www.adnrionegro.com.ar/
Carlos Alberto Da Silva
Los recurrentes se han agraviado por distintas razones, a saber:
AGRAVIOS DE LA FISCALIA DE ESTADO: Se agravia el representante del Sr. Gobernador, en los siguientes términos:
1) El Tribunal resuelve cuestiones introducidas por los impugnantes cuando había precluido el plazo para plantearlas y que debían hacerse en incidencias diferenciadas, conforme surge del art. 8 del decreto 341/10 que establece un plazo de 12 horas desde la notificación, pues la audiencia del art. 3 anexo al decreto tiene por finalidad resolver sólo la conformación de las boletas. (vg. texto de la boleta); sosteniendo que de considerar el Tribunal que la pregunta se encontraba mal redactada, debió emplazar en su resolución al P.E. a subsanar el defecto o sustituir lo que considerara no correspondía, pero nunca pudo decretar la nulidad del acto administrativo que convoca.
2) En sus considerandos la sentencia confunde conceptos, cuando en realidad el procedimiento electoral impulsado es al solo efecto de querer conocer cual es la opinión popular favorable o desfavorable al derecho de iniciativa legislativa sobre una reforma constitucional.
3) Agravios relativos esencialmente a la cuestión sustancial:
a) el Tribunal Electoral se atribuye facultades legisferantes y/o reglamentarias, en tanto la sentencia agrega requisitos de validez que debió contener el decreto tal el caso del porcentaje de electores sobre el total del padrón a los fines de establecer la validez del resultado de la elección, cuestión que resulta una facultad privativa del Poder Legislativo y/o ejecutivo según sea el caso, mas nunca puede concebirse por un acto jurisdiccional, considerando errónea su asimilación con las previsiones del sistema nacional instado por la ley.
b)Advierte que el decreto 341/2010 en el artículo 1 de su anexo establece los requisitos de la convocatoria donde, obviamente, no enuncia la cantidad de electores o porcentaje de ellos que debieran pronunciarse para considerar positivo o negativo el resultado del acto eleccionario; decreto que no ha sido declarado inválido por el fallo.
c) Sostiene sobre la alegada Falta de inclusión del texto de Reforma en el Decreto: que el mismo se plasma en cinco de los considerandos del dec. 342/10 sumado a su publicación en el sitio Web oficial de la provincia y su amplia difusión a los temas de reformas en los medios gráficos, televisivos y radiales. Que por otro lado, la Cámara Electoral al exigir que se consigne un texto determinado para la reforma constitucional proyectada, comete una clara trasgresión al proceso constituyente derivado o reformador, pues no pueden, el Poder Ejecutivo en ocasión de presentar un proyecto de ley que declare la necesidad de la reforma e individualice los temas, como tampoco la Legislatura al sancionar la norma que declara la necesidad de la reforma y señala los artículos habilitados para su modificación, establecer un texto detallado y específico de la propuesta, resultando absurdo pretender anexar el texto de la propuesta de reforma a la boleta electoral. Es un absurdo.
d) en relación a las Boletas y la Fórmula de Consulta y el supuesto exceso de Competencia y Violación de la ley 3688 art. 2 inc. 2: El decreto es contundente al decir, siguiendo a la ley 3688, que es facultad del Gobernador ejercer el derecho de iniciativa y para tal quehacer no requiere, en absoluto, la concurrencia de otros poderes del Estado. La mencionada ley 3688 fija un marco específico que regla la consulta popular y el referéndum. En su artículo 2do. inciso a), la norma citada en cuanto a la reglamentación de la materia privativa del Poder Ejecutivo, establece como único requisito para el llamado a consulta el dictado de un decreto con acuerdo general de Ministros. Que el objeto de la convocatoria –llamado a consulta-, contrariamente a lo que equívocamente sostiene el Tribunal de Grado, no es competencia de otro poder del Estado, con lo cual el asunto en debate se subsume totalmente al tipo normativo descripto en el inciso a del art. 2 ley 3688. Queda claro -sostiene- el error de la sentencia apelada, ya que en este estadio se discrimina el derecho de iniciativa a la consulta ya comentado, de la facultad de declarar la necesidad de reforma tal como lo instituye el art. 111 que si es privativo de la Legislatura Provincial.
Por ultimo propone la modificación del texto del Decreto Nº 342/10.
AGRAVIOS DEL PARTIDO JUSTICIALISTA: los agravios señalados por el recurrente son:
1) Omisión de Observaciones y Cuestionamientos formulados oralmente: puesto que, independientemente del escrito presentado al momento de la audiencia convocada por el TEP, se planteo de manera integral con lo manifestado in voce en el marco de la misma, referidos a la inconstitucionalidad de ambos decretos, incompetencia del órgano que los dicto en violación al principio de legalidad, legitimidad y razonabilidad, constitucional y legalmente establecidos; que la norma a aplicar debe ser la ley 2431, no resultado admisible que se establezcan dos procedimientos disímiles para la consulta popular; que manifestarse en cuanto a la “reforma constitucional” se corresponde por el art. 2º b) de la ley 3688 por lo que también es inconstitucional la convocatoria; que resulta engañosa la confección de la boleta excediendo la competencia del Ejecutivo.
2) Omisión de expedirse el Tribunal respecto a la validez del decreto 341/10: pronunciamiento que debió realizarse en cuanto no resulta admisible que se establezcan procedimientos de participación democrática que no respete principios y normas de orden público que rigen la materia electoral, teniendo en cuenta además, que el TEP se refirió a la necesidad de establecer la cantidad de electores necesarios para expresarse positiva o negativamente, cuestión que no surge del 342/10 sino del decreto 341/10.
AGRAVIOS DEL PARTIDO REDES: resumiendo los agravios invocados se señala que:
1) OMISION DE PRONUNCIAMIENTO SOBRE:
a) LA PUBLICACION: nada se ha expresado en el fallo sobre la obligatoriedad del decreto 341/10 frente a terceros, dado que su publicación data del día 03.06.10 cuestión por la cual, comienza a regir a partir del día 04.06.10; señalando en consecuencia que la convocatoria del TEP a los fines de la oficialización de las boletas se realiza el mismo día de la publicación del decreto.
b) LOS PLAZOS: establecidos en el mencionado decreto 341/10, el que adolece de fundamentación adecuada que justifique la brevedad de los mismos, las inconsistencias electorales dispuesta y el avasallamiento a las competencias judiciales; en violación al principio de división de poderes.
c) La falta de previsión en el dec. 341/10 sobre la confección del Registro de Electores y sobre las dificultades de conformar mesas electorales fuera de la provincia.
2)Se agravia por otro lado en cuanto a la desestimación de la medida cautelar relacionada con la Suspensión del acto electoral: con lo cual, independientemente de que se declara nulo el decreto 342/10, continua vigente el proceso electoral para el 27.06.10, sosteniendo que se encontraban acreditados los requisitos para la procedencia de la misma.
II
Ingresando en el análisis de la cuestión y a los fines de ponderar la suficiencia de los agravios, respetando el orden en el que fueran reseñados y respecto de lo alegado por el Sr. Fiscal de Estado, he de remitirme a lo ya dictaminado en la incidencia que corre por separado (expediente Nº 24655/10/1 caratulado “Incidente en autos Tribunal Electoral Provincial s/ Consulta Popular s/ Apelación”); Dictamen Nº 61/10 pues al opinar que la cuestión sobre la validez o nulidad del dec.342/10 , en virtud de los actos institucionales nuevos traídos a conocimiento del Tribunal, tornaron abstracta no ya la norma (decreto de convocatoria) sino el objeto de la misma, he de avocarme al tratamiento -únicamente- de los agravios introducidos por los partidos justicialista y REDES, denunciados como no tratados por el Tribunal Electoral en abierta alusión al decreto 341/10.
En relación a ello es de lamentar que, no obstante el planteo fomulado en el escrito inicial y en el informe “ in voce” -denunciando la inconstitucionalidad del decreto- no ingresara el TEP al análisis de tan trascendente cuestión, que por imperio del control difuso de constitucionalidad le concernía y que en orden a las facultades jurisdiccionales de esta instancia de apelación, corresponde ahora sí hacerlo, ello en orden a dos razones, a saber: 1) el mentado sistema mixto de control de constitucionalidad que rige en nuestro sistema, esto es el concentrado (competencia originaria y exclusiva de V.E) y el difuso, ante el cual, advertida la grosera inconstitucionalidad de una norma, por afectación de garantías consagradas y de naturaleza pétrea; hallase facultado cualquier Juez a declarar la trasgresión de la Carta Magna en el caso concreto y 2) porque ha sido motivo de reedición del agravio en esta instancia.
Es menester puntualizar que el aludido decreto 341/10 se presenta como reglamentario de la ley O 3688. Esta norma de factura legislativa es reglamentaria de la manda constitucional del art. 181 inc. 18, así lo prescribe claramente en su art. 1ero., en cuanto reza “ Objeto: La presente norma tiene por objeto reglamentar las facultades del Poder Ejecutivo Provincial, establecidas en el art. 181 inc.18 de la Constitución de la Provincia de Río Negro, con especial referencia a las vinculadas con la convocatoria a consultas populares y referéndum”.- La ley ha diferenciado el modo de ejercer la convocatoria para los mecanismos de democracia directa establecidos por la Carta Magna, según se trate reestablecer la necesidad del llamado a consulta o referéndum relativos a asuntos de competencia ( o potestad) del Poder Ejecutivo) o de los otros Poderes. En este sentido resulta insoslayable remarcar que la manda constitucional -art. 181 inc. 18 C.P.- ya se encontraba reglamentada por la ley O 3688. Trátese de una Ley que- justamente- reglamenta el modo de ejercicio de una facultad del Poder Ejecutivo, pues el art. 181 inc. 18 lo faculta para “ convocar a elecciones, consultas, referéndum o revocatoria popular…”; de modo que mal puede interpretarse que la Honorable Legislatura al reglamentar por Ley el modo en que debe ejercer la facultad de convocatoria el Poder Ejecutivo, haya delegado- implícitamente- en favor del Poder Ejecutivo la facultad de reglamentar nuevamente sobre lo legislado, que no es otra cosa que la propia reglamentación de su facultad de convocar.
Pareciera un intrincado juego de palabras, pero en claro debe decirse que la ley O 3688 es una norma reglamentaria de una facultad constitucional y que una nueva reglamentación de dicha ley, extendiendo su texto y estableciendo procedimientos, altera su espíritu y también estaría invadiendo el texto del Código Electoral. Puesto que el proceso electoral de cualquiera de los modos establecidos por la Constitución para ejercer el derecho de sufragio, se encuentra establecido por la ley O 2431, también reglamentaria de las mandas constitucionales y facultad exclusiva del Legislativo (conforme art.139 inc. 14 de la C.Pcial).
El quid a elucidar radica en establecer si el Poder Ejecutivo al realizar la convocatoria, conforme lo establece el art. 2do. inc. a) de la ley O3688, se encontraba autorizado a reglamentar dicha ley y si es factible- merced a esa reglamentación- establecer otras pautas de procedimiento electoral, por fuera del propio Código Electoral. Nótese que se está señalando la facultad de reglamentar el proceso electoral y no la facultad y el modo de ejercitar la convocatoria a la consulta.
El análisis de la temática, tal como se han dado los actos institucionales, es complejo. Por lo que estimo adecuado recordar que no está en discusión la facultad del Poder Ejecutivo de reglamentar las leyes, pues ello surge clara y contundentemente del art. 181 inc. 5to., en cuanto establece: “Expide las Instrucciones, decretos y reglamentos necesarios para poner en ejercicio las leyes”, señalando la Constitución seguidamente “no pudiendo alterar su espíritu con excepciones reglamentarias”.
Con relación a la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo, Miguel Angel Ekmekdjian (Tratado de Derecho Constitucional) señala que dicho Poder tiene atribuciones para dictar varios tipos de normas reglamentarias, es decir actos de alcance general que son leyes en sentido material, para lo cual debe estar habilitado Constitucionalmente. El autor cita a Vedia en cuanto éste remarca que la Administración Pública tiene por objeto la ejecución de las leyes y se organiza por medio de reglamentos; entendiendo por reglamento a toda declaración unilateral del Poder Ejecutivo o de un órgano subalterno, pero también agrega “efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos generales en forma directa”, en tanto Dromi efectúa la diferenciación entre ley y reglamento expresando que la primera nace de la expresión soberana del Pueblo y el segundo es expresión de la competencia ( potestad) reglamentaria de la administración. Con lo cual se indica la relación de prevalencia de la ley por sobre el reglamento.
Continúa el autor citado asumiendo que le Poder Ejecutivo puede dictar cuatro tipos de reglamentos.a) Reglamentos subordinados o de ejecución, que son aquellos “ decretos reglamentarios” de las leyes que dicta el Congreso y tienen por objeto facilitar la aplicación de la ley, desarrollando más en detalle un punto de ésta, pero sin modificar las disposiciones legales ( arts. 28 y 31 de la C. Nacional y 181 inc. 5 de la Const.Pcial.).Estos reglamentos son secundum legem y se encuentran en relación de subordinación a la ley que reglamentan, pueden complementarla pero nunca modificarla, suplirla, rectificarla. b) Reglamentos delegados, en cuanto el Congreso delega expresamente en el Poder Ejecutivo su propia función de legislar aspectos atinentes a la norma,c) Reglamentos autónomos e independientes que regulan y dan juridicidad a sus propias facultades discrecionales y tienen como característica ( al normar) restringir su discrecionalidad, incluyendo en esta categoría a las Instrucciones y Circulares emanadas de los Superiores Jerárquicos que se traducen en actividad interna de la administración.
De todas estas categorías cabe detenerse en el decreto reglamentario, pues el Decreto 341/10 tiene -en principio- esa categoría.
El decreto reglamentario propende a asegurar el cumplimiento de la ley que reglamenta y también a asegurar los fines que se propuso el Legislador. De allí que pueda tolerarse algún apartamiento, pero nunca una incompatibilidad con la ley, pues están encaminados a propender al mejor cumplimiento de sus fines o a constituir medios razonables para evitar su violación y deben ajustarse a su espíritu.
Con mayor precisión Quiroga Lavié-Benedetti-Cenicacelaya en “Tratado de Derecho Constitucional Argentino”, también diferenciando los distintos tipos de reglamentos, exponen que el reglamento de ejecución también llamado decreto reglamentario ( de las leyes), con fundamento constitucional en el art. 99 inc. 2do. de la C. Nacional, son los que se emiten en la etapa de implementación de una ley promulgada y publicada ( presupuesto de posterioridad) y cuando aquella “requiera” que se precisen las condiciones o detalles para su aplicación por parte del Poder Ejecutivo. La ley puede establecer expresamente la necesidad de su reglamentación, pero también puede ocurrir que no lo haga, por lo que la facultad de reglamentación estará signada por la condición de “ necesidad”, es indispensable que por su contenido la ley necesite que el Poder Ejecutivo dicte este reglamento.
Si no se da la necesariedad ( por ello la Constitución Nacional y la Provincial remarcan “necesarios”) entonces el decreto reglamentario es inconstitucional ( presupuesto de necesariedad).
Las características de posterioridad y necesariedad establecen su rango normativo sublegal , subordinado e inferior a la ley que procura reglamentar (secundum legem), por lo que deben poseer un contenido con doble compatibilidad ( con la ley que reglamentan y con la Constitución).
Otro requisito ( en tanto se lo tiene como ley en sentido material) es el de razonabilidad, pues el decreto reglamentario pasa a integrar la ley , en la medida que respete su espíritu, lo que implica adecuarse a sus motivos, a los medios y a la finalidad de la ley. De allí que si el decreto amplía la prescripción normativa o la restringe, carece de razonabilidad y deviene inconstitucional.
En este sentido el Sr. Gobernador se ha excedido en sus facultades, pues ciertamente no se trata de una competencia que puede ser ejercida por el mismo en forma ilimitada. En efecto, esta facultad que le viene por mandato constitucional consiste en desarrollar y complementar la ley con los “pormenores” necesarios para facilitar o asegurar su aplicación. (Conf. precedente “Delfino y Cía.” De la Corte Suprema de Justicia de la Nación).
Dicho esto, es dable asegurar que establecer las etapas de un procedimiento electoral relacionado con la participación directa del pueblo a través de la consulta popular, no se trata precisamente de detalles o “pormenores”.
Haciendo un parangón con lo sostenido por la doctrina en relación a la facultad presidencial de dictar decretos reglamentarios, se ha sostenido que dicha competencia de acuerdo a la cláusula constitucional “es solamente la de dictar reglamentos ejecutivos, es decir reglas internas, dirigidas a la administración, para que ella pueda cumplir con las prestaciones dirigidas a satisfacer la finalidad de la ley” ( Quiroga Lavie; “Constitución de la Nación Argentina comentada, pág. 612, Zavalía Editor, Buenos Aires, 2000).
También se ha dicho al respecto que: “Es importante que el reglamento de ejecución conserve su condición de tal y no se convierta en una ley adicional o paralela a la que viene a desarrollar.”… “Todo exceso reglamentario violatorio de la ley que reglamenta es siempre inconstitucional. El control judicial de razonabilidad en términos de proporcionalidad entre la ley objeto de reglamentación y la respectiva normativa reglamentaria, en cada caso permitirá que el órgano judicial examine que la competencia que al presidente le atribuye el artículo 99 inciso 2 sea ejercida dentro de sus respectivos límites. Sentado ello, debemos expresar que un reglamento de ejecución que altere el espíritu de la ley es irrazonable y, por lo tanto, inconstitucional. Y es importante tener en cuenta que el principio de razonabilidad no sólo tiene plena aplicación con relación a las leyes reglamentarias de derechos exigiendo que sean razonables, sino que, por el contrario, su campo de aplicación tiene un espectro mayor y comprende a todos los actos emanados de los órganos clásicos del Estado, los cuales deben ser razonables”…“De modo que los reglamentos de ejecución deben guardar congruencia con el principio de razonabilidad contemplado en el artículo 28 de la Constitución Nacional.” (Conf. “Apuntes sobre la reglamentación de las leyes” Corbalán, Pablo S.; Pinese, Graciela Gloria; Publicado en: Sup. Act. 18/05/2010, La Ley)
"La ley enuncia los principios básicos que fijan las grandes líneas directivas, dejando a la Administración que por medio de un reglamento precise todo el casuismo de desarrollo que puede exigir la compleja función administrativa. Dos razones concurren a explicar este procedimiento: por un lado los tecnicismos de la actuación administrativa no son generalmente conocidos por el órgano legislativo; y por otra parte el casuismo reglamentario que puede ser objeto de adaptaciones constantes. De ese modo se dota al conjunto de una mayor flexibilidad.” (LLC 1997, 847 - LLC 1998, 448)
Con ello quiero significar que la competencia reglamentaria ha sido ampliamente excedida habida cuenta que a través del decreto 341/10 se han reformado literalmente las disposiciones incluidas no solo en la ley O 3688 sino además en una ley especial en materia electoral, cual es la ley O 2431.
Ante la legislación que establece los distintos supuestos en que procede la convocatoria a consulta popular y/o referéndum (ley O 3688) y la prescripción de su art. 3ero. (no muy feliz en su redacción por cierto), pero encaminada a hacer valer la normativa electoral vigente , toda vez que expresa “ el Poder Ejecutivo queda autorizado para efectuar la convocatorio en los términos establecidos en la ley 2431”, cabe preguntarse si era necesario dictar un reglamento cuando ya se establecía el procedimiento adecuado y fijado por el Código Electoral. La respuesta es decididamente negativa, no se presenta el requisito o presupuesto de necesariedad.
Luego, la extensión del decreto reglamentando el modo de llevar adelante el proceso electoral de consulta, con incorporación de plazos distintos, formas recursivas y términos procesales, habla claramente del exceso y la falta de razonabilidad.
III
Por los argumentos que anteceden esta Procuración General entiende que debe hacerse lugar a los agravios introducidos por el Partido Justicialista y el partido REDES , en orden a la inconstitucionalidad planteada en relación al decreto 341/10, teniendo presente la fundamentación explicitada por esta Procuración General, y declarando su inconstitucionalidad por ausencia de necesariedad y falta de razonabilidad de lo decretado.
ES MI DICTAMEN
Viedma, 16 de Junio de 2010
Dra. Liliana Laura Piccinini
Procuradora General
Poder Judicial
DICTAMEN Nº 62 /10.
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